Por Adrián García – Barragán L.
En nuestro país, la irregularidad en la que muchas empresas incurren al gestionar y aprovechar sus licencias de software se ha vuelto, lamentablemente, común y extendida en prácticamente todos los sectores de la economía.
Esta situación genera consecuencias negativas tanto para las empresas de software que licencian sus productos, como para las organizaciones usuarias de los mismos. Las primeras, por lo general, no recuperan la totalidad de la contraprestación que establecen en sus licencias y gastan recursos en realizar auditorías a sus clientes, supervisar el uso del software licenciado y, en ocasiones, emprender acciones legales que, además de resultar costosas, suelen tener una incidencia negativa en su imagen. Por lo que respecta a los licenciatarios, dicha irregularidad genera el riesgo de enfrentar procedimientos judiciales y administrativos por incumplimiento del contrato y del marco normativo, así como riesgos de ciberataques y vulneración de su información.
Ahora bien, en este contexto, el Comité de Software Assets Management (SAM) de la Asociación Mexicana de la Industria de las Tecnologías de la Información (AMITI), emprendió la tarea de someter a análisis los factores por los que esta perniciosa irregularidad subsiste y proponer soluciones para facilitar a las empresas usuarias de software el óptimo cumplimiento de los términos de las licencias suscritas. El análisis de este fenómeno y la propuesta de soluciones dieron lugar a la publicación, por parte de la propia AMITI, del documento titulado APROVECHA TUS ACTIVOS DIGITALES Guía para Gestionar Eficientemente tus Licencias de Software, el cual fue presentado el pasado 27 de octubre en el Salón de Conferencias del Instituto Tecnológico Autónomo de México, ante destacados actores de la industria en nuestro país.
La principal razón por la que, al seno del Comité SAM, nos propusimos redactar esta Guía, fue que se identificó que las dos principales razones que originan la irregularidad en la ejecución de las licencias, son el desconocimiento de sus límites y alcances, y la redacción tan especializada de estos documentos cuyo sentido suele resultar complejo de determinar para personas que no cuentan con los conocimientos jurídicos y técnicos. Es importante resaltar que este desconocimiento no sólo afecta a las organizaciones en razón de los mencionados riesgos de ser sujetos de sanciones legales, sino que también suele redundar en un sub aprovechamiento de sus licencias, a las que no les sacan todo el beneficio al que tienen derecho.
Además de lo anterior, existen otros motivos para mantener la regularidad de las licencias de software, por ejemplo, se evita así poner en peligro la seguridad de datos e información confidencial, no se afecta la reputación de la organización, permite exigir el cumplimiento de los servicios contratados con el proveedor (consultoría, mantenimiento, actualizaciones, etc.) e incluso da derecho solicitar el reemplazo del producto en caso de mal funcionamiento o la devolución de la cantidad pagada como contraprestación.
Es importante mencionar que en la elaboración de la Guía participaron actores de la industria que, desde distintos roles, cotidianamente tiene contacto con usuarios de licencias de software en situación irregular. Así, tenemos el caso de auditores de empresas de software, consultores en tecnologías de la información, representantes de empresas de software preocupados por el fenómeno de la piratería, abogados especializados en propiedad intelectual y derecho informático, etc.
El documento está dividido en cinco capítulos. El primero de ellos aborda el fenómeno del software irregular en México desde diversas ópticas. Entre otros puntos, se analiza la relación entre el software irregular y los ciberataques, explicando los riesgos para la información y la infraestructura de cómputo, los cuales muchas veces son irreparables. Otro aspecto que se aborda es la necesidad de que, dentro de las propias organizaciones, exista comunicación entre la dirección de finanzas, la dirección de sistemas, la dirección legal, el auditor (o figura afín) y la misma dirección general respecto de este tema y, sobre todo, conciencia sobre su relevancia.
Toda vez que las licencias de software son contratos con efectos legales muy específicos, el segundo capítulo aborda las implicaciones jurídicas de estos documentos. En su desarrollo, se hace referencia a la naturaleza jurídica del software y a los mecanismos de protección que ha recibo desde que empezó a comercializarse. Al respecto, se analiza la legislación internacional y nacional en materia de propiedad intelectual que le resulta aplicable. Así mismo, se enuncian y exponen los alcances de las cláusulas más comunes que suelen incorporar estos contratos. De manera sencilla se explican los derechos del adquirente de una licencia, mismos que usualmente van más allá del mero uso y contemplan también el mantenimiento, las actualizaciones, el soporte técnico, y un determinado nivel de servicio, etc. Por el contrario, también se explican las restricciones que se suelen contemplar, por ejemplo, un límite en cuanto al número de computadoras en que puede ser instalado y/o de usuarios que pueden operarlo, así como la imposibilidad de acceder al código fuente del programa y el ejercicio de auditorías por parte del proveedor.
El tercer capítulo aborda las consideraciones técnicas que deben tomarse en cuenta cuando se contrata una licencia. Así, se explican las mediciones sobre las que suele licenciarse el software, mismas que varían respecto de cada proveedor. En general, se suele contratar por usuarios o por procesadores, pero incluso dentro de estas categorías hay diversas modalidades que pueden pactares y que se explican a lo largo de este capítulo.
En el cuarto capítulo se desarrollan los aspectos comerciales de las licencias de software, abordando cuestiones como la contraprestación de la licencia y sus distintas modalidades en función de lo que éstas cubran, versión básica o módulos adicionales, bundles (paquetes), precio del soporte, etc. También en este apartado se explica el alcance de las auditorías que el proveedor puede realizar para validar el cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato.
El quinto y último capítulo refiere las mejores prácticas de la industria en materia de licenciamiento de software. Entre otras cuestiones, se trata el impacto del software en la organización, las expectativas de beneficio y el manejo de riesgos.
Finalmente, se comparten las diversas conclusiones a las que se arribó durante la elaboración de la Guía. Sin duda, la más importante radica en contratar a un abogado especialista en derecho informático y/o un consultor en esta materia para que provea asesoría desde el momento en que se negocie y suscriba una licencia para que explique el alcance de los derechos y obligaciones estipulados. Es importante también que el abogado y/o consultor siga proveyendo asesoría durante el periodo de ejecución de la propia licencia para cerciorarse que la misma mantenga su estado de regularidad en beneficio de la organización.
Por todo lo anterior, quienes participamos en la redacción de este documento, confiamos en que la guía se difunda ampliamente para generar conciencia sobre la importancia de este tema y, sobre todo, que resulte ser una herramienta útil para gestionar y aprovechar óptimamente el software, con la finalidad de que este activo aporte mayor valor a las organizaciones.
Colaboración para la Revista Consultoría https://issuu.com/cnec/docs/cic_313_digital/44
Adrián García – Barragán L.
Abogado postulante, ejerce como consultor y litigante en materia de Propiedad intelectual, Derecho de las Tecnologías de la Información, Telecomunicaciones y Derecho Corporativo.
Es egresado de la Escuela Libre de Derecho, cuenta con una maestría en derecho por la Universidad del Sur California (Gould School of Law) y otra en Derecho de las Tecnologías de la Información y la Comunicación por INFOTEC – CONACYT.
Imparte la materia Propiedad Intelectual en la Escuela Libre de Derecho. Miembro activo del Comité de Software Asset Management de la Asociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información.
